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2024年07月23日 星期二
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《中國法學(xué)》2023年第5期目錄及內容提要

時(shí)間:2023-10-11   來(lái)源:《中國法學(xué)》  責任編輯:敖婷婷

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□?刑事法治研究


我國逮捕與羈押制度改革若干問(wèn)題探討

陳光中:中國政法大學(xué)終身教授

?旸:中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院博士后,檢察基礎理論研究基地研究員

?在犯罪類(lèi)型結構發(fā)生變化、技術(shù)管控能力顯著(zhù)增強的背景下,我國近年來(lái)啟動(dòng)了新一輪逮捕與羈押制度改革。實(shí)證研究表明,2020年以來(lái),我國逮捕率與審前羈押率均持續降低,但是依然存在逮捕率下降不均衡、逮捕條件適用不規范、羈押必要性審查效果不彰等問(wèn)題。域外關(guān)于審前羈押的合憲性辯論、基本原則與改革方案對我國具有借鑒意義。深化逮捕與羈押制度改革的基本思路是:審查逮捕準確化,防范逮捕率過(guò)快降低造成“兩重風(fēng)險”;風(fēng)險評估數字化,將風(fēng)險程度與監管措施準確匹配;羈押決定民主化,建立完整的審前階段權利保護體系。在制度與技術(shù)方面,應以構建本土化的風(fēng)險量化評估機制為中心,推動(dòng)考核制度、替代措施、電子監控、羈押聽(tīng)證等相關(guān)改革。

?逮捕??羈押??社會(huì )危險性??電子監控??風(fēng)險量化評估


刑法再法典化的法理與藍圖

姜?濤:華東政法大學(xué)“經(jīng)天學(xué)者”特聘教授,中國法治現代化研究院特邀研究員

?我國現行刑法典及修正案在內在體系與外在體系上都存在問(wèn)題,需要通過(guò)再法典化予以消解。刑法再法典化應以刑法法理為根本遵循,制定兼具實(shí)質(zhì)理性與形式理性的永續模式的刑法典。這不僅需要從實(shí)質(zhì)理性上實(shí)現法典編纂的系統性,堅守合憲性刑法立法觀(guān),正確處理禁止過(guò)度侵害與禁止保護不足所面臨的重大爭議,警惕和預防過(guò)度犯罪化悖論,而且需要從形式理性上確保法典編纂的多元性,形成“刑法、附屬刑法、特別刑法”的三元結構。刑法總則再法典化涉及價(jià)值體系、定罪體系、犯罪分類(lèi)體系、刑罰體系等四大體系的完善,后三大體系均在價(jià)值體系下統一塑造成為一個(gè)融貫的整體。刑法分則再法典化需要重點(diǎn)關(guān)注四類(lèi)關(guān)鍵問(wèn)題:借助刑法解法典化形成刑法淵源的多元存在;按照“人前物后”原則設置刑法分則結構體系;立足于時(shí)間刑法學(xué)實(shí)現罪刑關(guān)系的合理配置;改進(jìn)“章少節多”“同質(zhì)分立”的體系。

?刑法典??刑法再法典化??刑法法理??永續模式??刑法立法觀(guān)


網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的刑法立法體系及其建構

李曉明:蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授

內容提要??信息網(wǎng)絡(luò )犯罪依據犯罪形態(tài)分為破壞信息網(wǎng)絡(luò )安全的技術(shù)型犯罪、利用信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施的傳統犯罪及違反網(wǎng)絡(luò )空間管理義務(wù)的犯罪,犯罪類(lèi)型及特征不同,治理的側重點(diǎn)也不同。我國刑法典一元模式難以適應網(wǎng)絡(luò )時(shí)代發(fā)展,易造成網(wǎng)絡(luò )犯罪的法網(wǎng)疏漏、刑罰結構的重刑化及刑法與前置法的銜接不暢。而三元立法模式能體現刑法規范體系維護價(jià)值的層次性與序位性,在適應犯罪類(lèi)型化趨勢及治理訴求差異上具有優(yōu)勢。其建構重點(diǎn)在于明確刑法典、單行刑法、附屬刑法各自的立法原則,根據模式特點(diǎn)選擇犯罪類(lèi)型。其中,利用信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施的傳統犯罪以刑法典為主體,以單行刑法、附屬刑法為補充;破壞信息網(wǎng)絡(luò )安全的技術(shù)型犯罪以單行刑法為主體;違反網(wǎng)絡(luò )空間管理義務(wù)的犯罪以附屬刑法為主體。由此形成專(zhuān)門(mén)化、具有針對性和有效性的刑法科學(xué)體系,以適應網(wǎng)絡(luò )時(shí)代治理犯罪之需。

關(guān)鍵詞??網(wǎng)絡(luò )犯罪??刑法典??刑法立法體系??三元立法模式


實(shí)體與程序互動(dòng)視野下的刑事合規立法

李本燦:山東大學(xué)法學(xué)院教授

內容提要??刑事合規制度具有顯著(zhù)的實(shí)體與程序互動(dòng)特征,實(shí)體一元與整體訴訟、實(shí)體二元與分離訴訟存在邏輯上的聯(lián)動(dòng)關(guān)系。無(wú)論從學(xué)術(shù)史的角度,還是從現實(shí)操作以及合規推動(dòng)力的角度講,實(shí)體二元制都不值得提倡;無(wú)限制的程序分離方案不僅理論基礎薄弱,而且可能過(guò)分干預市場(chǎng)經(jīng)濟自然運行,使市場(chǎng)喪失資源重新配置的機會(huì ),更可能導致替罪羊現象泛濫等諸多問(wèn)題。倡導組織體責任論并不意味著(zhù)對實(shí)體一元制的放棄,在堅持一元制的前提下,也可以沿著(zhù)組織體責任論的方向理解單位刑事責任。關(guān)于完善刑事合規立法,在堅持實(shí)體一元制的前提下,可以適度修訂刑法,將“合規影響定罪和量刑”作為注意規定寫(xiě)入刑法;在堅持程序整體訴訟的前提下,可以適度修訂刑事訴訟法,設立輕罪范圍內的涉單位附條件不起訴制度,而嚴重犯罪的附條件不起訴可以作為例外。與此同時(shí),未成年人附條件不起訴等關(guān)聯(lián)性制度也應同時(shí)調整,以維持立法的原定價(jià)值。

關(guān)鍵詞??刑事合規??單位犯罪??一元制??二元制??分離訴訟


論企業(yè)合規程序出罪

劉少軍:安徽大學(xué)法學(xué)院教授

內容提要??企業(yè)合規程序出罪分為事前企業(yè)合規出罪與事后刑事合規出罪兩種類(lèi)型。企業(yè)合規程序出罪的理論基礎在于恢復性司法理念的支撐、刑罰觀(guān)向積極一般預防觀(guān)的轉變、需罰性理論下刑罰必要性的判定、程序出罪與實(shí)體出罪的分離以及基于公共利益的考量。企業(yè)合規程序出罪存在放縱犯罪的風(fēng)險、法院缺位損害程序正義的風(fēng)險以及缺乏監管陷入腐敗窠臼的風(fēng)險,應當嚴格把控出罪要件和標準以設立出罪邊界、構建司法審查制度以強化法院參與、多樣監管以保證合規出罪的合法正當。企業(yè)合規程序出罪的實(shí)踐路徑可以從偵查階段對于檢察機關(guān)合規不起訴的高度配合、檢察階段合規不起訴的分層次處理以及審判階段合規程序出罪模式的探索三方面展開(kāi)。

?企業(yè)合規??程序出罪??合規不起訴??風(fēng)險防范??司法審查


刑事涉案虛擬財產(chǎn)強制處分論

田力男:中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士

?伴隨科技發(fā)展,數字時(shí)代虛擬貨幣類(lèi)物拓展了涉案財物的形態(tài)。以比特幣為典型的虛擬貨幣屬于新型涉案虛擬財產(chǎn)。我國刑事司法實(shí)踐中強制處分虛擬財產(chǎn)存在困境,包括本體手段界定不清、實(shí)踐運用欠規范,強制處分探索中四種不同模式均有局限,強制處分后的延續性狀態(tài)和效力無(wú)法確保。對于新型虛擬財產(chǎn)的強制處分,傳統法律治理理論適配性較弱,相應理論供給也不足,故技術(shù)性正當程序與過(guò)程性監督融合論應被提倡。未來(lái),刑事涉案虛擬財產(chǎn)強制處分應走向新型技術(shù)性過(guò)程監督下的綜合模式。

?虛擬財產(chǎn)??比特幣??強制處分??技術(shù)性過(guò)程監督



□?生態(tài)法治研究



社會(huì )系統論視角下實(shí)現碳達峰碳中和目標的法律對策

曹明德:中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院錢(qián)端升講座教授

內容提要??雙碳目標的實(shí)現路徑需要從政策表達轉譯為法律規范。氣候變化問(wèn)題的復雜性特征、雙碳法律體系的系統性特征、我國社會(huì )治理改革積累的經(jīng)驗,以及社會(huì )系統論自身的方法論優(yōu)勢,決定了社會(huì )系統論是考察、形塑雙碳法律體系的最佳理論工具。在社會(huì )系統論的視角下,我國既有的氣候變化法制體系存在一定缺陷:綜合性應對氣候變化法缺位、雙碳法律體系碎片化和不均衡,專(zhuān)項立法低碳化程度不足,以及政治和法律兩種系統之間的結構耦合存在異化;規制工具上未充分實(shí)現管制控制規制與多元主體自我組織規制的協(xié)同;氣候公正轉型與能源正義在立法中整體表現不足。為了完善雙碳法律體系,不僅應當遵循社會(huì )系統論的雙重轉譯邏輯,以雙碳目標為引領(lǐng)及時(shí)制定綜合性應對氣候變化法,還應當以重點(diǎn)領(lǐng)域為抓手有序健全雙碳目標相關(guān)單行法律,尤其是氣候公正轉型補償法律制度。同時(shí),還應當注重促進(jìn)政治系統和法律系統的良性結構耦合,并充分尊重雙碳法律體系的功能有限性。

關(guān)鍵詞??碳達峰碳中和??社會(huì )系統論??雙碳法律體系??應對氣候變化法


中國環(huán)境司法的能動(dòng)協(xié)同現象與形成發(fā)展邏輯

張忠民:中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院、生態(tài)文明研究院教授

內容提要??中國環(huán)境司法守正創(chuàng )新,須歸納其表層現象、挖掘深層邏輯。作為中國環(huán)境法治異?;钴S的板塊,中國環(huán)境司法顯現出審前有限能動(dòng)、審理適度能動(dòng)和審后積極能動(dòng)的能動(dòng)現象;同時(shí)它鑲嵌在具有中國特色的政法體制中,又呈現出政治引領(lǐng)、行政觀(guān)照和法院主導的程度各異的協(xié)同現象。兩大樣態(tài)共同存在于環(huán)境司法專(zhuān)門(mén)化體系之中。中國環(huán)境司法能動(dòng)協(xié)同現象形成于中國特色的黨政邏輯,發(fā)展于中國社會(huì )的改革邏輯。其中,黨政邏輯包括黨對政法工作絕對領(lǐng)導的理論邏輯、政法體制執行黨的意志的歷史邏輯和環(huán)境司法體現黨政體制創(chuàng )新的實(shí)踐邏輯;改革邏輯包括增進(jìn)公益福祉要求環(huán)境司法能動(dòng)協(xié)同的社會(huì )邏輯、優(yōu)化制度安排支撐環(huán)境司法能動(dòng)協(xié)同的制度邏輯以及促生軟硬合力增進(jìn)環(huán)境司法能動(dòng)協(xié)同的文化邏輯。

關(guān)鍵詞??環(huán)境司法??政法協(xié)同??司法能動(dòng)主義??黨政邏輯??改革邏輯


氣候共同體責任分擔的法理

徐祥民:浙江工商大學(xué)特聘教授

內容提要??氣候變化問(wèn)題是人類(lèi)面臨的由不斷加強的人類(lèi)活動(dòng)影響力與有限的環(huán)境承載力之間矛盾引發(fā)的氣候異變后果。氣候共同體是阻止氣候異變后果、爭取氣候穩定利益的共同體。對共同但有區別的責任原則的歷史排放量解釋和優(yōu)先需要解釋沒(méi)有為共同體成員國家共同爭取同一利益的行動(dòng)作出合理說(shuō)明。氣候共同體建設的基本法理應當是“各盡所能、能者多勞”。氣候共同體成員間分配應對氣候變化責任的依據應當是成員國家“各自的能力”,即包含已然發(fā)展成果和未來(lái)發(fā)展條件兩個(gè)方面的發(fā)展狀況。判斷發(fā)展狀況的法理依據是以自然人平等為基礎的發(fā)展權。我國應當按照自身發(fā)展狀況為應對氣候變化多作貢獻,同時(shí)動(dòng)員其他國家承擔與其發(fā)展狀況相一致的責任。

關(guān)鍵詞??人類(lèi)命運共同體??共同但有區別的責任??發(fā)展權??自然人平等



□ 學(xué)術(shù)專(zhuān)論


分層土地利用中的強制地役權研究

林旭霞:福建師范大學(xué)法學(xué)院教授

內容提要??在土地分層利用的情形中,現有民法體系中由“法定相鄰關(guān)系”與“意定地役權”組合而成的“雙軌制”呈現出局限性。既有解決思路無(wú)法為調整分層土地利用中的利益關(guān)系提供充分的制度方案。解決問(wèn)題的進(jìn)路是:基于公序良俗原則,類(lèi)推適用強制締約制度,設立強制地役權。強制地役權在分層土地利用中有充分的適用空間,可與民法體系相融合?;谠瓌t沖突理論,在“土地合理利用原則”與“合同意思自治原則”之間,應優(yōu)先適用“土地合理利用原則”,并以裁判強制締結地役權合同為原則具體化后的規則。強制地役權合同內容應符合分層土地利用規劃、建設工程技術(shù)標準的要求。強制地役權合同定價(jià)由第三方評估機構以專(zhuān)業(yè)評估方法加以確定,并通過(guò)程序控制克服評估方法的不足。

關(guān)鍵詞??分層土地利用??強制締約??強制地役權??法律原則沖突


商標本質(zhì)基礎觀(guān)念的重構

余??。罕本┗ご髮W(xué)文法學(xué)院副教授,法學(xué)博士

內容提要??商標惡意注冊等問(wèn)題一直無(wú)法根治,與認知商標本質(zhì)的基礎觀(guān)念存在偏差不無(wú)關(guān)聯(lián)。以標記為基礎觀(guān)念的認知范式,偏離了商標誕生的邏輯理路,容易造成商標制度運行偏位。因此,需要重構認知商標本質(zhì)的基礎觀(guān)念。以市場(chǎng)為基礎觀(guān)念理解商標本質(zhì),與商標的內生邏輯更為契洽,也更有利于在制度運行中最大限度地激發(fā)出商標的經(jīng)濟潛力。從商標的起源看,它由標記在市場(chǎng)關(guān)系中質(zhì)變而來(lái)?,F代商標法之所以成為一個(gè)獨立的范疇,源于商標內生的市場(chǎng)力量獲得了獨立的財產(chǎn)地位。在市場(chǎng)經(jīng)濟中,商標是市場(chǎng)力量的可視化表述機制、市場(chǎng)信任的程序化建構機制以及消費欲望和市場(chǎng)的再生性機制。根據以市場(chǎng)為基礎觀(guān)念的認知范式,在商標制度的運行中,通過(guò)商標產(chǎn)權制度確認“商”的財產(chǎn)地位,并由商標注冊制度以“標”的形式對“商”進(jìn)行標準化表述。據此,在對商標制度進(jìn)行調適時(shí),應凸顯以“商”為中心的商標產(chǎn)權制度,并信守以“標”為界限的商標注冊制度。

關(guān)鍵詞??商標本質(zhì)??標記主義??市場(chǎng)范式??產(chǎn)權制度??注冊制度


股東協(xié)議暗箱治理的公司法回應

汪青松:西南政法大學(xué)市場(chǎng)交易法律制度研究基地、民商法學(xué)院教授

內容提要??現代公司法在具體類(lèi)型樣態(tài)和治理模式上存在法域差異,但在治理結構形成機制上普遍遵循立法供給的法定結構與公司章程的私序定制,以確保公司治理結構的公開(kāi)透明。然而,公司治理實(shí)踐中卻大量存在通過(guò)股東協(xié)議建構治理私序的暗箱操作,以此實(shí)現所有權與股東權的分離以及表決權與控制權的分離,規避了公司法對治理私序定制范圍和結構的法定限制。通過(guò)股東協(xié)議的暗箱治理會(huì )消解公司法固有的結構性,加劇治理機制的不透明性,損害公司及其相關(guān)者的利益,也會(huì )造成協(xié)議效力的不確定性。股東協(xié)議不應成為契約自由的任性領(lǐng)地,我國公司法應當明確將治理型股東協(xié)議納入調整范圍,并著(zhù)重從識別標準、效力要件、義務(wù)責任方面積極回應治理型股東協(xié)議的特別調整需求。

關(guān)鍵詞??股東協(xié)議??公司治理??私序定制??暗箱治理??信義義務(wù)


共享經(jīng)濟財產(chǎn)容他權研究

付大學(xué):天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授

內容提要??容他權是與排他權相對應的一種財產(chǎn)權。共享經(jīng)濟下財產(chǎn)容他權得到廣泛應用,成為共享經(jīng)濟的財產(chǎn)權理論基礎。排他權中心主義受到質(zhì)疑后,容他權受到財產(chǎn)法學(xué)者的高度重視,在共享經(jīng)濟財產(chǎn)權中居于核心地位。共享經(jīng)濟財產(chǎn)容他權具有商業(yè)性、有償性和正式性等特點(diǎn),能夠產(chǎn)生福利功能、互助功能和分配功能等社會(huì )價(jià)值。在我國物權法理論中,容他權與排他權一樣可定位為物權的效力范疇,是產(chǎn)生共有權、用益物權、臨時(shí)占有和使用權的基礎,利用合同自由定制來(lái)實(shí)現。作為治理性財產(chǎn),共享經(jīng)濟下財產(chǎn)容他時(shí)可能會(huì )產(chǎn)生各種各樣的問(wèn)題,需要以當事人自我規制為主體、政府規制為主導的各方共同治理,以實(shí)現符合社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)的公共目標。

關(guān)鍵詞??共享經(jīng)濟??財產(chǎn)權??容他權??排他權??共同治理


執行價(jià)款分配模式轉型之辨

陳杭平:清華大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士

內容提要??《民事強制執行法(草案)》第179條從以平等主義為重心的二元主義轉向統一的優(yōu)先主義,規定普通債權人按照查封財產(chǎn)的先后順序受償。據稱(chēng)此條旨在促進(jìn)強制執行法與破產(chǎn)法的協(xié)調互補,突出執行效率理念。然而,我國法制在近代化過(guò)程中選擇了平等主義而非優(yōu)先主義,并在改革開(kāi)放后形成了二元主義。在原理層面,優(yōu)先主義相對于平等主義,在債權人公平、執行效率、債務(wù)人保護、制度協(xié)調四個(gè)方面均無(wú)明顯優(yōu)勢。自完成現代主權國家的建構以來(lái),平等主義更契合我國的具體國情與執行體制。從二元主義轉向統一的優(yōu)先主義的時(shí)機和條件尚不成熟?,F階段應當對相對平等主義加以完善,形成更好地平衡公平與效率的執行價(jià)款分配模式。

關(guān)鍵詞??執行價(jià)款分配??平等主義??優(yōu)先主義??群團優(yōu)先主義


不確定鑒定意見(jiàn)的證據屬性及功能

郭?華:中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

內容提要??鑒定意見(jiàn)作為證據應當符合“明確”的證據要求?,F實(shí)中的不確定鑒定意見(jiàn)因與司法對證據要求的“明確”或者“確定”存在表達上的沖突,致使實(shí)踐衍生出鑒定和司法之間實(shí)然關(guān)系的供需緊張。鑒定意見(jiàn)基于科學(xué)不確定性、鑒定技術(shù)局限性以及鑒定人主觀(guān)性等特點(diǎn),具有不同于其他證據的判斷性特征。不確定鑒定意見(jiàn)因包含了特定程度的確定性,具有幫助法官理解專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的功能或者協(xié)助其他證據證明事實(shí)存在(不)可能性的專(zhuān)家證言屬性,發(fā)揮著(zhù)審查判斷其他證據和佐證等證明作用。其中,經(jīng)驗型和檢驗型不確定意見(jiàn)、傾向肯定和傾向否定的意見(jiàn)以及不同主體(控辯雙方)提供的不確定意見(jiàn)具有不同的證明分量。區分不確定鑒定意見(jiàn)不同的證明功能,并附加作出不確定鑒定意見(jiàn)的鑒定人特有的說(shuō)明、解釋與論證義務(wù),不僅能發(fā)揮不確定鑒定意見(jiàn)佐證以及強化或者弱化其他證據的作用,也能夠消解其適用風(fēng)險。

關(guān)鍵詞??不確定鑒定意見(jiàn)??傾向性鑒定意見(jiàn)??證據屬性??佐證功能


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